Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que a Administração Pública é fundada em dois princípios basilares, chamados pelo autor de "pedras de toque". São eles a supremacia do interesse público sobre o interesse particular e a indisponibilidade do interesse público.
Quanto a supremacia, preceitua-se que na busca do interesse público, o Estado deve ser investido de prerrogativas para o cumprimento da sua função administrativa, criando assim uma relação vertical entre o este e os administrados.
No entanto, essa verticalidade não se assemelha àquela vista outrora nos Estados absolutistas, anteriores aos movimentos constitucionalistas inglês, francês e americano. Essa limitação decorre da indisponibilidade do interesse público, já que com as prerrogativas, existem também limitações a essa atuação para que os particulares não sofram arbitrariedades, inadimissíveis no Estado democrático de direito.
Sendo o interesse público indisponível, são várias as consequências, como por exemplo a impossibilidade da alienação de bens públicos sem prévia autorização legislativa, a imprescritibilidade dos bens públicos, a necessidade de prévia licitação para a realização de contratos administrativos, e o objeto de estudo de hoje, a necessidade de concurso público para preenchimento de cargos e empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de provimento de cargo em comissão.
2. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - APLICABILIDADE IMEDIATA
Durante muito tempo (eu diria até hoje) vimos vários cargos públicos no âmbito dos três poderes sendo ocupados por amigos ou parentes daqueles que tinham o poder de chefia ou direção desses órgãos. A farra do boi foi acabando de pouco em pouco, primeiro com o advento da CF/88 e posteriormente, como CNJ editando resoluções restritivas quanto a esse aspecto (Res. 07/2005, CNJ). Por fim, consolidando o entendimento desse órgão, o STF editou a súmula vinculante n. 13, que possui a seguinte redação:
Súmula vinculante n. 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Parece-me que o leading case foi o RE 579.951/RN, cuja ementa segue abaixo:
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.
Observe-se que o STF aduz que, não obstante a inexistência de lei vedando o nepotismo nos demais poderes da federação, os princípios expressos no art. 37, caput da CF são de aplicabilidade imediata, independendo de regramento legal para serem aplicados. Dessa forma, mesmo que não exista a lei, a investidura de parentes sem concurso público para ocupar cargos públicos em qualquer dos poderes viola, ao menos, os princípios da moralidade e impessoalidade.
3. NÃO SUBSUNÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À SÚMULA VINCULANTE N. 13
No mesmo julgado, o então rel. Min. Cezar Pelluso fez distinção entre os cargos públicos administrativos e aqueles de cunho político, de forma que estes não eram abrangidos pelo teor da súmula vinculante n. 13, enquanto aqueles estariam. Dessa forma, a nomeação de parentes para os cargos de secretários municipais e estaduais e de Ministros de Estado é ilegal, já que a natureza política do cargo afasta a caracterizaão do nepotismo.
O STF, em outras deciões, corrobora com esse entendimento (Precedente, STF, Tribunal Pleno, Rcl 6650/PR):
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.
Sem revisão...
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