sexta-feira, 31 de dezembro de 2010

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS (STA 175, STF)

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A responsabilidade civil do Estado é um tema intrigante dentro do Direito Administrativo, causando diversas polêmicas pelo seu casuísmo e rigor formal de algumas decisões, e outras vezes surpreendendo, uma vez que busca conferir um certo “grau de justiça” as mesmas.

Já um pouco ultrapassada, mais ainda recorrente nas provas, hoje, vou tentar escrever algumas palavras sobre a responsabilidade civil do Estado quanto ao fornecimento de medicamentos (mais especificamente sobre a STA 175 – Suspensão de tutela antecipada).

2. O PANORAMA

Apesar de ser tendencialista ao Estado, não posso deixar de reconhecer a precisão da decisão proferida pelo STF. Ocorre o seguinte: frente a demanda que visa a obtenção da prestação de um serviço de saúde (transplante, tratamento médico) ou fornecimento de medicamentos, União, Estados e Municípios se valem das mais diversas teses para se esquivarem da responsabilidade, ora trazendo argumentos de ordem material, como o princípio da reserva do possível, ora argumentos de ordem processual, alegando incompetência sua incompetência para atuar na matéria.

No entanto, essa discussão gera problemas processuais, já que definindo a competência da União, a ação deverá ser ajuizada na Justiça Federal, ao passo que se a responsabilidade for dos Estados ou Municípios, a competência será da Justiça Estadual. Essa situação nada atende o princípio da inafastabilidade da jurisdição como acesso a uma ordem jurídica justa (nova vertente do princípio, segundo a doutrina processualística civil moderna – tema para outro post). Por conseguinte, o jurisdicionado está a mercê de um incidente processual, sem tratamento médico e medicamentos, com a sua vida em risco.

3. A DECISÃO

Traçado o panorâma, o STF decidiu na STA 175, no voto de lavra do Min. Joaquim Barbosa, que questões processuais não podem comprometer o fornecimento de medicamentos e a proteção da saúde, fixando a responsabilidade solidária dos entes federados. Em suma, os entes federados podem se destruir dentro do processo discutindo sobre a competência de cada um dentro do SUS, mas enquanto isso, devem fornecer o medicamento. Como fundamento, sustentam que a saúde é direito constitucionalmente assegurado às pessoas, devem ser fornecido dentro dos ditames legais, independentemente de qualquer discussão de cunho processual.

Quanto ao argumento de ordem material, isto é, o princípio da reserva do possível e o efeito multiplicador que o precedente judicial poderia causar (levando ao ajuizamento de novas ações), este não deve prevalecer. Entende o STF que o dano causado a ordem, à economia e às finanças públicas não se presumem, devendo comprovar efetivamente essa lesão. Ademais, o efeito multiplicador tem um limitador, já que cada requerente deve comprovar sua necessidade de receber o tratamento médico ou o fornecimento de medicamentos (a individualização já afasta o efeito multiplicador).

STF. PLANO. SAÚDE. REMÉDIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES EM MATÉRIA DE SAÚDE - 1. O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto pela União contra a decisão da Presidência do STF que, por não vislumbrar grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas, indeferira pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pela agravante contra acórdão proferido pela 1ª Turma do TRF da 5ª Região. Na espécie, o TRF da 5ª Região determinara à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza que fornecessem a jovem portadora da patologia denominada Niemann-Pick tipo C certo medicamento que possibilitaria aumento de sobrevida e melhora da qualidade de vida, mas o qual a família da jovem não possuiria condições para custear. Alegava a agravante que a decisão objeto do pedido de suspensão violaria o princípio da separação de poderes e as normas e os regulamentos do Sistema Único de Saúde - SUS, bem como desconsideraria a função exclusiva da Administração em definir políticas públicas, caracterizando-se, nestes casos, a indevida interferência do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas. Sustentava, ainda, sua ilegitimidade passiva e ofensa ao sistema de repartição de competências, como a inexistência de responsabilidade solidária entre os integrantes do SUS, ante a ausência de previsão normativa. Argumentava que só deveria figurar no pólo passivo da ação o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e que a determinação de desembolso de considerável quantia para aquisição de medicamento de alto custo pela União implicaria grave lesão às finanças e à saúde públicas.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES EM MATÉRIA DE SAÚDE - 2. Entendeu-se que a agravante não teria trazido novos elementos capazes de determinar a reforma da decisão agravada. Asseverou-se que a agravante teria repisado a alegação genérica de violação ao princípio da separação dos poderes, o que já afastado pela decisão impugnada ao fundamento de ser possível, em casos como o presente, o Poder Judiciário vir a garantir o direito à saúde, por meio do fornecimento de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente. No ponto, registrou-se que a decisão impugnada teria informado a existência de provas suficientes quanto ao estado de saúde da paciente e a necessidade do medicamento indicado. Relativamente à possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, reportou-se à decisão proferida na ADPF 45 MC/DF (DJU de 29/04/2004), acerca da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal ou de abusividade governamental. No que se refere à assertiva de que a decisão objeto desta suspensão invadiria competência administrativa da União e provocaria desordem em sua esfera, ao impor-lhe deveres que seriam do Estado e do Município, considerou-se que a decisão agravada teria deixado claro existirem casos na jurisprudência da Corte que afirmariam a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde (RE 195.192/RS, DJU de 31/03/2000 e RE 255.627/RS, DJU de 23/02/2000). Salientou-se, ainda, que, quanto ao desenvolvimento prático desse tipo de responsabilidade solidária, deveria ser construído um modelo de cooperação e de coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos. No ponto, observou-se que também será possível apreciar o tema da responsabilidade solidária no RE 566.471/RN (DJE de 07/12/2007), que teve reconhecida a repercussão geral e no qual se discute a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo. Ademais, registrou-se estar em trâmite na Corte a Proposta de Súmula Vinculante 4/STF, que propõe tornar vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade solidária dos entes da Federação no atendimento das ações de saúde. Ressaltou-se que, apesar da responsabilidade dos entes da Federação em matéria de direito à saúde suscitar questões delicadas, a decisão impugnada pelo pedido de suspensão, ao determinar a responsabilidade da União no fornecimento do tratamento pretendido, estaria seguindo as normas constitucionais que fixaram a competência comum (CF, art. 23, II), a Lei 8.080/90 (art. 7º, XI) e a jurisprudência do Supremo. Concluiu-se, assim, que a determinação para que a União pagasse as despesas do tratamento não configuraria grave lesão à ordem pública. Asseverou-se que a correção, ou não, desse posicionamento, não seria passível de ampla cognição nos estritos limites do juízo de contracautela.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES EM MATÉRIA DE SAÚDE - 3. De igual modo, reputou-se que as alegações concernentes à ilegitimidade passiva da União, à violação de repartição de competências, à necessidade de figurar como réu na ação principal somente o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e à desconsideração da lei do SUS não seriam passíveis de ampla delibação no juízo do pedido de suspensão, por constituírem o mérito da ação, a ser debatido de forma exaustiva no exame do recurso cabível contra o provimento jurisdicional que ensejara a tutela antecipada. Aduziu, ademais, que, ante a natureza excepcional do pedido de contracautela, a sua eventual concessão no presente momento teria caráter nitidamente satisfativo, com efeitos deletérios à subsistência e ao regular desenvolvimento da saúde da paciente, a ensejar a ocorrência de possível dano inverso, tendo o pedido formulado, neste ponto, nítida natureza de recurso, o que contrário ao entendimento fixado pela Corte no sentido de ser inviável o pedido de suspensão como sucedâneo recursal. Afastaram-se, da mesma forma, os argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas, haja vista que a decisão agravada teria consignado, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria suficiente para impedir o seu fornecimento pelo poder público. Por fim, julgou-se improcedente a alegação de temor de que esta decisão constituiria precedente negativo ao poder público, com a possibilidade de resultar no denominado efeito multiplicador, em razão de a análise de decisões dessa natureza dever ser feita caso a caso, tendo em conta todos os elementos normativos e fáticos da questão jurídica debatida. (STA 175 AgR – CE - Rel. Min. Gilmar Mendes - 17/03/2010). 
 É isso ai,

Até 2011...

segunda-feira, 27 de dezembro de 2010

NEPOTISMO E O STF

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que a Administração Pública é fundada em dois princípios basilares, chamados pelo autor de "pedras de toque". São eles a supremacia do interesse público sobre o interesse particular e a indisponibilidade do interesse público. 

Quanto a supremacia, preceitua-se que na busca do interesse público, o Estado deve ser investido de prerrogativas para o cumprimento da sua função administrativa, criando assim uma relação vertical entre o este e os administrados. 

No entanto, essa verticalidade não se assemelha àquela vista outrora nos Estados absolutistas, anteriores aos movimentos constitucionalistas inglês, francês e americano. Essa limitação decorre da indisponibilidade do interesse público, já que com as prerrogativas, existem também limitações a essa atuação para que os particulares não sofram arbitrariedades, inadimissíveis no Estado democrático de direito. 

Sendo o interesse público indisponível, são várias as consequências, como por exemplo a impossibilidade da alienação de bens públicos sem prévia autorização legislativa, a imprescritibilidade dos bens públicos, a necessidade de prévia licitação para a realização de contratos administrativos, e o objeto de estudo de hoje, a necessidade de concurso público para preenchimento de cargos e empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de provimento de cargo em comissão. 
2. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - APLICABILIDADE IMEDIATA

Durante muito tempo (eu diria até hoje) vimos vários cargos públicos no âmbito dos três poderes sendo ocupados por amigos ou parentes daqueles que tinham o poder de chefia ou direção desses órgãos. A farra do boi foi acabando de pouco em pouco, primeiro com o advento da CF/88 e posteriormente, como CNJ editando resoluções restritivas quanto a esse aspecto (Res. 07/2005, CNJ). Por fim, consolidando o entendimento desse órgão, o STF editou a súmula vinculante n. 13, que possui a seguinte redação:

Súmula vinculante n. 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Parece-me que o leading case foi o RE 579.951/RN, cuja ementa segue abaixo:
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.
Observe-se que o STF aduz que, não obstante a inexistência de lei vedando o nepotismo nos demais poderes da federação, os princípios expressos no art. 37, caput da CF são de aplicabilidade imediata, independendo de regramento legal para serem aplicados. Dessa forma, mesmo que não exista a lei, a investidura de parentes sem concurso público para ocupar cargos públicos em qualquer dos poderes viola, ao menos, os princípios da moralidade e impessoalidade.

3. NÃO SUBSUNÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À SÚMULA VINCULANTE N. 13

No mesmo julgado, o então rel. Min. Cezar Pelluso fez distinção entre os cargos públicos administrativos e aqueles de cunho político, de forma que estes não eram abrangidos pelo teor da súmula vinculante n. 13, enquanto aqueles estariam. Dessa forma, a nomeação de parentes para os cargos de secretários municipais e estaduais e de Ministros de Estado é ilegal, já que a natureza política do cargo afasta a caracterizaão do nepotismo. 

O STF, em outras deciões, corrobora com esse entendimento (Precedente, STF, Tribunal Pleno, Rcl 6650/PR):
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.
Sem revisão...


domingo, 26 de dezembro de 2010

NOVENTENA E MEDIDAS PROVISÓRIAS

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Depois do natal e daquela ceia farta, nada melhor para ajudar na digestão do que Direito Tributário. Hoje me deparei com uma dúvida simples, mas uma dúvida. Considerando os tributos não excepcionados pelo art. 62, §2º, diante de uma medida provisória que majore determinado tributo, qual o prazo inicial de contagem da noventena? Da edição da medida provisória ou da sua conversão em lei?


2. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA

Dentre outras modificações trazidas pela EC32/01, duas são relevantes para o tema: alteração do seu prazo de vigência de 30 para 60 dias; proibição da reedição sucessiva de medidas provisórias, permitindo-se tão somente a prorrogação do prazo por mais 60 dias. 

O antigo regramento permitia que o Poder Executivo reedita-se, sucessivamente, medidas provisórias.  Frise-se que a época, o princípio da noventera era aplicável tão somente às contribuições sociais (195, §6º da CF). Ricardo Alexandre traz um exemplo - "Suponha-se que o Presidente da República tivesse editado uma primeira medida provisória (MP1) majorando a alíquota da COFINS (contribuição para financiamento da seguridade social). No trigésimo dia de vida da MP1, para evitar a perda de vigência era editada uma segunda medida provisória (MP2), cujo conteúdo era idêntico ao da MP1, com acréscimo de um artigo que convalidava os efeitos produzidos por esta. No trigésimo dia de vigência da MP2, editava-se a MP3, convalidando os efeitos da MP1 e MP2, e assim por diante. 

Fato é que a regra constitucional nada agradava os contribuintes, já que uma exação que adveio de um instrumento normativo provisório acabava por tornar-se permanente. Alegavam que independentemente do número de medidas provisórias reeditadas, a contribuição nunca atingiria os 90 dias exigidos pela dicção constitucional, já que o termo inicial de contagem só ocorreria com a sua efetiva conversão em lei. 

O tema foi levado ao STF, que à época, pronunciou-se no sentido de que se não houvesse mudança relevante no texto das reedições, o prazo nonagesimal teria início da primeira edição da medida provisória com fundamento no princípio da continuidade normativa. No entanto, caso houvesse alteração material, a contagem se reportaria a data da conversão da medida provisória em lei. 
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NA MEDIDA PROVISÓRIA 63/89, CONVERTIDANA LEI 7.787/89. VIGÊNCIA DO ART. 3º, I. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ART. 21. - O inciso I do art. 3º da Lei 7.787/89 não é fruto da conversão do disposto no art. 5º, I, da Medida Provisória 63/89. E, assim sendo, o período de noventa dias a que se refere o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição Federal se conta, quanto a ele, a partir da data da publicação da Lei 7.787/89, e não de 1º de setembro de 1989. - Isso implica dizer que o art. 21 dessa Lei 7.787/89 ("Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos, quanto a majoração de alíquota, a partir de 1º de setembro de 1989") só é constitucional se entendido - interpretação conforme a Constituição - como aplicável apenas aquelas majorações de alíquota fruto de conversão das contidas na Medida Provisória 63/89. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Após o advento da EC32/01, que trouxe as alterações já mencionadas, o prazo exigido pelo princípio da noventena seria completo na metade do prazo da prorrogação. Explique-se:

- Edição da medida provisória: Prazo de 60 dias
- Prorrogação do prazo: + 60 dias (os noventa dias seriam completados na metade deste prazo). 

Sendo assim, não havendo alteração substancial da medida provisória, a noventena terá como prazo inicial a edição da primeira medida provisória. Havendo alteração, será o da sua conversão em lei. Caso a medida provisória seja rejeitada ou perca a eficácia, aplica-se o disposto no §3º do art. 62 da CF, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar por decreto legislativo as relações jurídicas geradas. Caso não haja disposição nesse sentido, estas restarão consolidadas.

Por fim, deve-se lembrar de duas coisas: 

a) Em regra, as medidas provisórias que instituam ou majoram impostos só terão eficácia no exercício financeiro seguinte que foram convertidas em lei até o último dia em que foram editadas (art. 62, §2º, CF); 

b) A EC42/03 incluiu a alínea "c" no inciso III do art. 150, isto é, em regra, o princípio da noventena é aplicável aos tributos em geral. 

Acho que é isso... Bons estudos!

(Sem revisão)




quinta-feira, 23 de dezembro de 2010

FRAUDE CONTRA CREDORES - NATUREZA DO VÍCIO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Antes de começar a escrever o tema de hoje, gostaria de recomendar alguns links:

http://professorflaviotartuce.blogspot.com/
http://www.professordanielneves.com.br/
http://www2.injur.com.br/

O tema de hoje parece um tanto quanto inútil, mas possui uma repercussão prática muito relevante. Qual seria a natureza do vício da fraude contra credores? Sabe-se que, dentro do tema "Responsabilidade do devedor", existem três espécies de fraudes que podem ser praticadas: a) fraude contra credores; b) fraude a execução; c) fraude de bem constrito judicialmente. Hoje, especialmente, teceremos algumas considerações a respeito da primeira espécie. 

A fraude contra credores é instituto de direito material, estudado entre os arts. 158 a 165 do CC. Faz-se uma breve análise:
  • Dois são os requisitos exigidos: a alienação que tenha ou possa reduzir o devedor a insolvência (eventus damni), e a intenção do devedor de provocar sua redução patrimonial até o estado de insolvência (concilium fraudis). Para a doutrina moderna, este último requisito é dispensado na caracterização da fraude, em razão do princípio da boa-fé objetiva. 
  • A intenção de prejudicar o credor é presumida (de forma absoluta) nos negóios jurídicos gratuitos, e nos onerosos, caberá provar que o devedor tinha a possibilidade de conhecimento de que seu ato o levaria a insolvência.
2. NATUREZA DO VÍCIO - ANULÁVEL, VÁLIDO OU INEFICAZ?

Vamos ao que interessa. A natureza do vício. Para parcela da doutrina, vertente clássica, inspirada nos dispositivos do CC/02, a fraude contra credores seria um ato anulável. Sendo assim, eventual ação pauliana procedente desconstituiria o negócio jurídico, fazendo com que os bens alienados pelo devedor voltassem ao seu patrimônio (Art. 165, CC - "Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores".)

No entanto, o STJ percebeu que esse posicionamento poderia levar a algumas injustiças. Considerar que o ato é anulável e a decisão tenha natureza de uma sentença desconstitutiva anulatória, poder-se-ia beneficiar outros credores supervenientes ao ato fraudulento, mesmo aqueles que não sofreram qualquer espécie de fraude, já que, com o retorno do bem ao patrimônio do devedor, este responderá por todas as suas dívidas (Art. 591, CPC - "O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei").

Sendo assim, segundo a melhor doutrina e a jurisprudência, a fraude contra credores seria um ato válido, porém, inoponível ao credor, isto é, não produz efeitos relativamente a ele. Fazendo-me entender "no popular": os bens só aproveitam o credor que ajuizou a ação pauliana, e aqueles outros que já eram credores ao tempo do ato fraudulento. 

Segue a ementa (Precedente, STJ, 1ª T, REsp. 506.312/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, d.j. 15.08.06):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO.DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA AÇÃO PAULIANA. 1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional exige a demonstração analítica da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio — já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas. 4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só produz efeito em relação a quem foi parte, "não beneficiando, nem prejudicando terceiros " (CPC, art. 472). 5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu efeitos apenas em relação ao marido, sendo legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não foi parte, de preservar a sua meação, livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido.

Sem revisão,

Acabo...




terça-feira, 21 de dezembro de 2010

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NA EXECUÇÃO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Hoje farei algumas digressões sobre direito civil, especificamente a desconsideração da personalidade jurídica. Pela finalidade do blog, não aprofundarei a matéria, mesmo porque não tenho conhecimento teórico p/ isso. Então, vamos lá...

O CPC estabelece duas espécies de responsabilidade patrimonial: a primária, quando o próprio devedor responde patrimonialmente pelas dívidas que contraiu; e a secundária, quando terceiro, mesmo não sendo devedor da obrigação principal, terá responsabilidade patrimonial.

Uma das hipóteses de responsabilidade patrimonial descritas no art. 592 do CPC é a responsabilidade dos sócios, nos termos da lei. Ocorre quando a sociedade empresária contrai uma dívida em nome próprio, ao passo que a responsabilidade pelo pagamento dessa dívida pertence aos sócios. 

2. TEORIA MAIOR E MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO

Fora das hipóteses onde o sócio é coobrigado (ex.: sociedades em nome coletivo, quando a responsabilidade é ilimitada), estes responderão nessa qualidade frente a desconsideração da pessoa jurídica ("disregard dodctrine").

Na Teoria menor da desconsideração, os sócios respondem com o seu patrimônio diante da simples insolvência da sociedade empresarial: basta que haja insuficiência de bens para o cumprimento da obrigação. Trata-se de exceção no nosso ordenamento jurídico, aplicável no direito do consumidor e no direito ambiental (a regra é a responsabilidade objetiva).

Na Teoria maior da desconsideração, além da insolvência, faz-se necessário outros requisitos, como a prática de atos fraudulentos (ex.: dirigente atua fora dos poderes do mandato), confusão patrimonial (ex.: utilização de capital da sociedade para saldar dívidas pessoais) ou desvio de função ou finalidade estranhos ao objeto social (ex.: empresa de calçados começa a investir em canetas).


3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INCIDENTAL NA EXECUÇÃO
O STJ já reconheceu a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica de forma incidental na própria execução. Na hipótese, afasta-se a necessidade de uma ação autônoma para se discutir a matéria (Precedente, STJ, 4ª T, REsp. 418.385/SP). 
Para a melhor doutina, o reconhecimento incidental não afasta o princípio do contraditório, sendo necessária a oitiva dos sócios antes da desconsideração. No entanto, parece que tal comportamento não é adotado na praxe forense, que o posterga para momento posterior à desconsideração da personalidade jurídica. 
Entende ainda o STJ que trata-se de decisão interlocutória agravável por instrumento, que serve tanto para a defesa da sociedade como dos sócios: ambos possuem legitimidade para recorrer (Precedente, Inf. 422, STJ, 4ª, T, REsp. 715.231/SP). 
 
INF. 422, - LEGITIMIDADE. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. A desconsideração da pessoa jurídica consiste na possibilidade de ignorar a personalidade jurídica autônoma de entidade sempre que essa venha a ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída. Quando houver abuso, desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre os bens da sociedade e dos sócios, caberá a aplicação do referido instituto. Assim, uma vez que desconsiderada a personalidade jurídica, tanto a sociedade quanto os sócios têm legitimidade para recorrer dessa decisão. Precedente citado: REsp 170.034-SP, DJ 23/10/2000. REsp 715.231-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 9/2/2010. 
4. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

 Em relação à responsabilidade tributária, aplica-se a Teoria maior da desconsideração (não basta a mera insolvência). Segundo entendimento do STJ, o nome dos sócios não precisa constar da CDA para iniciar a execução fiscal. No entanto, a presença ou não desses nomes definirá o ônus da prova da fraude ou responsabilidade patrimonial: se os nomes constarem, o ônus será dos sócios; se não constarem, o ônus será da Fazenda Pública.

5. AMPLIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DAS HIPÓTESES DE DESCONSIDERAÇÃO

A previsão da desconsideração da personalidade jurídica está prevista em diversos artigos de vários diplomas normativos, como o art. 50 do CC, art. 28 do CDC e o art. 2º, §2º da CLT. Essa desconsideração é baseada na relação sociedade devedora e o sócio com responsabilidade patrimonial. 

O STJ, no entanto, amplia as hipóteses de desconsideração, pelo menos em dois casos: a desconsideração inversa e a desconsideração entre empresas de um mesmo grupo econômico. 

A desconsideração inversa da personalidade é a situação que o sócio é o devedor e a sociedade da qual faça parte é responsável patrimonial. Ocorre quando o sócio, diante de uma dívida patrimonial, transfere todos os seus bens para a sociedde, a fim de frustrar a execução promovida pelo credor (Precedente, Inf. 416, STJ, 2ª T, REsp. 904.131/RS). 

INF. 416, STJ. FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO. CDA. Trata-se de sociedade empresária que entrou em regime de falência e se extinguiu, sem que seu patrimônio cobrisse os débitos. No REsp, o INSS busca o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes. Aponta o instituto existir divergência jurisprudencial quanto à presunção de legitimidade da CDA, o que justificaria o provimento para prosseguir na execução fiscal contra os sócios-gerentes. Para a Min. Relatora originária, isso não seria possível, porque a empresa entrou em regime falimentar e se extinguiu com o aval da Justiça, ou seja, a sentença ratificou a informação do síndico sobre a inexistência de bens para quitação do passivo, assim não se poderia imputar aos sócios a responsabilidade pessoal após a quebra. Após haver empate na votação, coube ao Min. Mauro Campbell o desempate, e o voto proferido pelo Min. Herman Benjamin foi o condutor do acórdão. Observou a priori o Min. Herman Benjamin que o artquo decretou sua inconstitucionalidade, nos termos da legislação em vigor, logo o fundamento constitucional utilizado torna inviável a controvérsia no REsp. Asseverou também que, quanto ao fato de a ação falimentar estar encerrada por sentença, não incide o art. 40 da Lei n. 6.830/1980. Assim, explicou que está consolidado o entendimento jurisprudencial de que a mera inadimplência da obrigação tributária é insuficiente para viabilizar o redirecionamento da execução fiscal. Em tal hipótese, para a aplicação do art. 135 do CTNônio cobrisse os débitos. No REsp, o INSS busca o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes. Aponta o instituto existir divergência jurisprudencial quanto à presunção de legitimidade da CDA, o que justificaria o provimento para prosseguir na execução fiscal contra os sócios-gerentes. Para a Min. Relatora originária, isso não seria possível, porque a empresa entrou em regime falimentar e se extinguiu com o aval da Justiça, ou seja, a sentença ratificou a informação do síndico sobre a inexistência de bens para quitação do passivo, assim não se poderia imputar aos sócios a responsabilidade pessoal após a quebra. Após haver empate na votação, coube ao Min. Mauro Campbell o desempate, e o voto proferido pelo Min. Herman Benjamin foi o condutor do acórdão. Observou a priori o Min. Herman Benjamin que o art. 13 da Lei n. 8.620/1993 (agora revogado pela Lei n. 11.941/2009), não foi apreciado porque o Tribunal a quo decretou sua inconstitucionalidade, nos termos da legislação em vigor, logo o fundamento constitucional utilizado torna inviável a controvérsia no REsp. Asseverou também que, quanto ao fato de a ação falimentar estar encerrada por sentença, não incide o art. 40 da Lei n. 6.830/1980. Assim, explicou que está consolidado o entendimento jurisprudencial de que a mera inadimplência da obrigação tributária é insuficiente para viabilizar o redirecionamento da execução fiscal. Em tal hipótese, para a aplicação do art. 135 do CTN, deve a Fazenda Pública comprovar a prática de atos de infração à lei ou de violação do contrato social. Porém, se o nome do sócio constar da CDA, segundo a jurisprudência consolidada na Primeira Seção deste Superior Tribunal, a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade. Para o Min. Herman Benjamin, embora a falência seja um meio de dissolução previsto em lei e submetido ao Poder Judiciário, isso não significa que seu encerramento acarrete a automática liquidação de todos os débitos da sociedade empresarial. Nesse sentido, afirma que tanto a antiga (art. 134 do DL n. 7.661/1945) como a atual lei que disciplina a falência (art. 157 da Lei n. 11.101/2005) estipulam que o prazo prescricional para a extinção das obrigações do falido tem como termo inicial justamente o trânsito em julgado da sentença que extingue a demanda falimentar. Por fim, entre outras colocações, conclui que a sentença extintiva da falência não pode ser invocada como justificativa para indeferir o pedido de redirecionamento na execução fiscal, se o nome do sócio-gerente estiver incluído na CDA, dada a presunção de legitimidade desse título executivo extrajudicial (arts. 2º, § 5º, I e IV, e 3º da Lei n. 6.830/1980) e a ausência de discussão dessa matéria na ação falimentar. E, no caso de o nome do sócio não constar da CDA, a Fazenda Pública, tão logo tenha conhecimento da decretação da falência, deve diligenciar a comprovação de uma das situações em que pode ser admitido o redirecionamento: prática de atos de infração da lei ou do contrato social, sob pena de, com o encerramento da ação falimentar por inexistência de bens, extinguir a execução fiscal por carência superveniente da ação. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 736.046-SP, DJ 23/11/2007; AgRg no Ag 729.695-ES, DJ 28/9/2006; EREsp 702.232-RS, DJ 26/9/2005; REsp 866.222-RJ, DJ 9/2/2007; REsp 860.047-PE, DJ 16/10/2006; REsp 824.914-RS, DJ 10/12/2007, e AgRg no REsp 572.175-PR, DJ 5/11/2007. REsp 904.131-RS, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 19/11/2009.

 A desconsideração entre empresas de um mesmo grupo econômico ocorre quando a sociedade A é a devedora e a sociedade B é a responsável patrimonial, pertencendo ambas ao mesmo grupo econômico (Precedente, 4ª T, REsp. 1.071.643/DF).


DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF. 2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas. 3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ. 4. Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial, a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial. 5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal. 6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472, do CPC.

segunda-feira, 20 de dezembro de 2010

SENTENÇAS INTERMEDIÁRIAS

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Realmente, acordar segunda-feira de manha com obra no apartamento do andar debaixo não é nada legal. Os planos para estudar nesse recesso de começo de ano foram por água a baixo. Mesmo com o mundo caindo, tentarei abordar um tema não muito frequente, mas que quando cai em prova, deve levar muita gente para o buraco: são as sentenças intermediárias. 

O principal expoente da matéria no nosso ordenamento é José Adércio Sampaio. Com origem no VII Congresso das Cortes Constitucionais Européias, as sentenças intermediárias são decisões que os órgãos de controle de constitucionalidade, em virtude de fatores políticos, econômicos, sociais ou jurídicos, relativizam o biômio declaração de constitucionalidade-inconsitucionalidade de leis ou atos normativos. Trata-se de técnica de decisão e de efeitos no controle de constitucionalidade que vão além da mera declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade.

Duas são as espécis: a) sentenças normativas; b) sentenças intermediárias. 
 
2. SENTENÇAS NORMATIVAS


São aquelas que criam normas jurídicas com eficácia erga omnes. Dentro desta espécie, tem-se as seguintes subespécies:
  • Sentenças interpretativas;
  • Sentenças aditivas;
  • Sentenças aditivas de princípios;
  • Sentenças substitutivas.
As sentenças interpretativas, também chamadas de interpretação conforme a Constituição, são aquelas em que, frente a uma inconstitucionalidade, o tribunal constitucional confere uma interpretação de forma a salvar a norma (visa conservá-la, e não extirpá-la do ordenamento jurídico). Existem outras considerações acerca da interpretação conforme que, pelo objetivo do blog, não abarcarei nesse post

As sentenças aditivas são aquelas cujo objeto é a declaração de inconstitucionalidade por insuficiência de conteúdo, sem pronúncia de nulidade, ou seja, não a extirpa do ordenamento jurídico. Ao invés disso, amplia-o para que a norma se adeque ao texto constitucional. 

O Brasil não possui a tradição de proferir sentenças aditivas, como pode se extrair da Súmula 339 do STF. Preceitua que não cabe ao Poder Judiciário modificar o vencimento de servidores públicos com base na isonomia, não podendo cumprir função legislativa. Não obstante, a jurisprudência vem modificando tal entendimento de forma paulatina, em razão do chamado "ativismo judicial" (Precedente, STJ, 1ª T, REsp. 249.026, Rel. Min. José Delgado, d.j. 26.06.00, STF, MI 670, 708, 712)

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STFinjunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atosinjunção; iv) o STF possui competência constitucionalação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV). Precedentes: MI n. 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI n. 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI n. 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI n. 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI n. 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI n. 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunçãoregulamentadoraDF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI n. 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes (em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei n. 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1º). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividadeconstitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2º). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é especificamente delineada nos arts. 9º a 11 da Lei n. 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9º, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9º, §1º), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei n. 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9º a 11 da Lei n. 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei n. 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI N. 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI N. 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO" (LEI N. 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI n. 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC n. 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Ns. 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei n. 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei n. 7.783/1989, arts. 9º a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei n. 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2º, I, "a", da Lei n. 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6º da Lei n. 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6º da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidasdissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7º da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7º da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às açõesSTF, Tribunal Pleno. MI 670, Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 25.10.07, d.j. 31.10.08
As sentenças aditivas de princípios (ou sentenças de delegação) declaram a inconstitucionalidade da norma pelas omissões legislativas. No entanto, caberá ao Poder Judiciário traçar diretrizes principiológicas que serão observadas obrigatoriamente pelo legislador no momento de complementação normativa.  

Por fim, as sentenças substitutivas são aquelas em que o Poder Judiciário declara a inconstitucionalidade da norma e, consequentemente, substitui-a por outra que considera adequada. Exemplo - Corte constitucional italiana: o Código Penal Militar Italiano previa uma pena de 05 a 10 anos para o crime X. Questionado, a corte entendeu ser a pena inadequada, uma vez que violava o princípio da proporcionalidade, e substituiu a pena de 01 a 05 anos.
 
A principal crítica às sentenças normativas é elas violam o princípio da supremacia da constituição e o princípio da separação dos poderes (atuação do Poder Judiciário como legislador positivo).

3. SENTENÇAS TRANSITIVAS

Enquanto as sentenças normativas criam normas jurídicas, as transitivas implicam na possibilidade de uma relativa transação com a supremacia da Constituição, ou seja, são decisões transitórias proferidas no controle de constitucionalidade. Podem ser espécies:
  • Sentença sem efeito ablativo;
  • Sentença com ablação diferida;
  • Sentença de apelo;
  • Sentença de aviso.
 A sentença sem efeito ablativo é a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Ou seja, apesar de entender a norma inconstitucional, o Poder Judiciário não declara a sua nulidade. O fundamento da sentença é que extirpar a norma constitucional do ordenamento jurídico o tornaria ainda mais inconstitucional. Exemplo - Todos sabem que o salário mínimo é insuficiente para atender os direitos constitucionalmente assegurados aos cidadãos. No entanto, declarar que a norma é inconstitucional por uma omissão dos poderes públicos tornaria o ordenamento ainda mais constitucional. Cai naquela idéia que pior que garantir pouco é não garantir nada...
 
Sentenças com ablação diferida são aquelas decisões de declaração de inconstitucionalidade com modulação de efeitos. Tal regra, inclusive, é prevista no nosso ordenamento jurídico, conforme o art. 27 da L9868/99, podendo a nulidade ser ponderada em razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
As sentenças de apelo são aquelas que declaração que a norma num estado de inconstitucionalidade progresiva, embora ainda seja constitucional. Trata-se de um "apelo" ao legislador para que altere a legislação vigente, afastando a inconstitucionalidade do ordenamento jurídico. Exemplo - Precedente,

Para encerrar, sentenças de aviso são aquelas que o Poder Judiciário explicita uma mudança futura na jurisprudência do tribunal, chamada de "progressive overroling", ou quebra de precedente para o futuro. A especialidade desta sentença é que o novo entendimento não terá validade para o caso sub judice.

5. CONCLUSÃO

Para José Adércio L. de Sampaio, as sentenças normativas pecam pelo excesso, na medida que o Poder Judiciário assume tarefas que não seriam de sua alçada. Já nas sentenças transitivas, este peca pela sua timidez, transacionando com a supremacia da Constituição.

domingo, 19 de dezembro de 2010

DIREITO PENAL E A LEX TERTIA

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Arriscarei algumas palavras no campo (minado) penal, que não é muito a minha praia por sinal.  Par ver se o sono me pega (apesar do tema ser bastante legal), escreverei poucas palavras sobre conflito de leis penais no tempo, mais especificamente sobre a lex tertia. Seria possível a combinação de duas leis, criando uma terceira, para aplicar ao caso concreto de forma retroativa? Ex.: O crime ocorre na vigência da Lei A que é revogada pela Lei B, que por sua vez traz elementos que beneficiam o réu. Seria possível aplicar parcela da Lei B de forma retroativa juntamente com a Lei A (tempus regit actum) ?

A chamada lex tertia é a utilização parcial de duas ou mais leis pelo magistrado, criando uma "terceira" lei para aplicar ao caso concreto, com a finalidade de beneficiar o réu. O assunto está longe de ser pacífico, havendo divergência até mesmo entre os ministros do STF. Confesso que não sei se o tema já foi levado ao plenário, mas existe divergência entre os ministros.

2. CONTRÁRIOS À APLICAÇÃO

A vertente doutrinária que inadmite a aplicação da lex tertia possui fundamentos bastante convincentes. O primeiro e principal fundamento tem cunho principiológico, baseado na separação dos poderes. Não caberia ao magistrado combinar  leis, criando uma terceira lei para beneficiar a réu, já que sua função precípua é a judicatura, e não a legiferante. Haveria, então, a substituição do legislador infraconstitucional pela figura do juiz, o que no nosso ordenamento jurídico não é admitido. 

No STF, me parece que a posição que prevalece é pela impossibilidade de combinação de leis, ou seja, a não admissão da lex tertia. Para os ministros que entendem dessa forma, nosso ordenamento jurídico adotou o chamado princípio da ponderação unitária, isto é, a lei deve ser aplicada em sua totalidade, na globalidade de suas disposições.

3. OS ADEPTOS À LEX TERTIA

Parcela da doutrina, como Frederico Marques, fundamenta a possibilidade de aplicação da lex tertia numa regra básica de hermenêutica: se o juiz pode aplicar toda a lei, poderá aplicar parte dela (o famoso "quem pode mais, pode menos"). Dentro do STF, minoritariamente, defendem tal posição com base no princípio da ponderação diferenciada. Segundo este princípio, o magistrado deverá levar em consideração a complexidade de cada uma das leis e a autonomia de cada uma de suas regras, colocando-as em confronto e podendo aplicar no caso concreto disposições de ambas as leis.

OBS.: Essa questão será cobrada trazendo casos como a aplicação retroativa do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 aos crimes ocorridos na vigência da Lei 6.368/76.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. PACIENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 12, caput, c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/76. 2. Requer o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. No caso concreto, ainda que se entendesse pela aplicação da Lei nº 11.343/06, não se encontram presentes os requisitos do § 4º do art. 33 do referido diploma legal, visto que, de acordo com as informações de fls. 34/36, a paciente ostenta maus antecedentes, por ter cumprido pena de 1 (um) ano por fraude bancária na África do Sul. 6. Diante do exposto, denego a ordem.


EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA.
1. Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O voto do eminente Ministro Felix Fischer, Relator do habeas corpus ora questionado, muito bem explicitou o motivo pelo qual não foi possível a aplicação daquele benefício ao paciente, ressaltando que "Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, a uma, por entender que o paciente se dedicava a atividade criminosa, fazendo do comércio de drogas seu meio de vida, a duas, porque a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 só se aplicaria àquele que como fato isolado vende substância entorpecente, a três, tendo em vista que a sua aplicação é restrita às condenações ocorridas com base na Lei nº 11.343/06, não se podendo, assim, a pretexto de se aplicar a lei mais benéfica, combinar partes diversas das duas normas, porquanto isso implicaria, em última análise, na criação de uma terceira lei." 3. Na espécie, a dedicação do paciente ao tráfico de drogas ficou devidamente comprovada nos autos e não foi afastada pela defesa na apelação nem nas impetrações posteriores. 4. Recurso ordinário desprovido.

INFORMATIVO 570, STF – Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenada à pena de 4 anos de reclusão por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) em que pleiteada a diminuição da pena para o mínimo legal (3 anos), tendo em vista ser ela primária e preponderarem circunstâncias judiciais favoráveis. Requeria-se, também, por idênticas razões, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que possibilita a redução da pena de um sexto a dois terços em tais casos. Considerou-se que a sentença condenatória estaria devidamente fundamentada, com motivação suficiente para a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Rejeitou-se, de igual modo, o pleito de incidência do novo dispositivo da Lei 11.343/2006, pois a causa especial de diminuição nele estabelecida tem como parâmetro a nova pena imposta ao crime de tráfico de entorpecentes pelo diploma legal em questão, que parte do mínimo de 5 anos. Assim, combinar referida norma com a pena imposta à paciente, sob a égide da Lei 6.368/76, significaria criar uma terceira pena, não estabelecida em lei, o que seria vedado ao órgão julgador, por força dos princípios da separação dos poderes e da reserva legal. HC 96844/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.12.2009. (HC-96844)

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado "pequeno traficante". Retroatividade da lei mais benéfica. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76. 2. AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Majorante prevista no art. 18, III, da Lei nº 6.368/76 revogada pela Lei nº 11.343/2006. Retroatividade da lei mais benéfica. HC concedido para afastar a causa de aumento de pena. Inteligência do art. 5º, XL, da CF. A causa de aumento de pena relativa à associação eventual para o tráfico ilícito de entorpecentes, prevista no art. 18, III, da Lei nº 6.368/76, foi revogada pela nova lei de drogas.

Sem mais, 

Boa noite...

sábado, 18 de dezembro de 2010

INFORMATIVO 459, STJ

Informativo Nº: 0459      Período: 6 a 10 de dezembro de 2010. As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal. 

Primeira Turma
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DUPLA CONDENAÇÃO.
A doutrina e a jurisprudência do STJ consagraram o entendimento de que é cabível a dupla condenação em honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor, porquanto os embargos constituem autêntica ação de conhecimento. Precedentes citados: EREsp 81.755-SC, DJ 2/4/2001; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.101.165-SP, DJe 3/5/2010; REsp 1.033.295-MG, DJe 1º/12/2008; REsp 1.019.720-PA, DJe 2/10/2008; REsp 906.057-SP, DJe 26/8/2008, e REsp 995.063-SP, DJe 30/6/2008. REsp 1.212.563-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/12/2010.

OFENSA. COISA JULGADA.
A Turma negou provimento ao recurso porque o entendimento do acórdão recorrido não implicou ofensa à res iudicata, porquanto apenas restaurou a sentença transitada em julgado segundo a qual a entidade de previdência privada não deveria proceder ao desconto do imposto de renda incidente sobre os rendimentos auferidos pelo contribuinte a título de complementação de aposentadoria proporcionalmente às contribuições recolhidas de 1989 a 1995 sob a égide da Lei n. 7.713/1988, objetivando evitar dupla tributação, visto que já foi descontado o tributo na fonte. Além disso, o acórdão recorrido consignou que a decisão executada não assentou a isenção do imposto sobre as parcelas vincendas como quis dar a entender o recorrente. REsp 1.037.421-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/12/2010.

Segunda Turma
ACP. INCONSTITUCIONALIDADE.
Conforme a jurisprudência, é cabível a declaração de inconstitucionalidade de lei incidenter tantum em ação civil pública (ACP). Na hipótese, postula-se impedir que entes públicos permitam eventual devastação da Serra do Guararu-SP. REsp 1.188.001-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 7/12/2010.

AGROTÓXICO IMPORTADO. APOSTILAMENTO.
O art. 3º da Lei n. 7.802/1989 prevê que os agrotóxicos, seus componentes e afins só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados após prévio registro em órgão federal. Já o art. 17 do Dec. n. 98.816/1990 (vigente à época) determinava o cancelamento desse registro acaso constatada a modificação não autorizada da fórmula, dosagem, condições de fabricação, indicação de aplicação e especificações constantes de rótulos, folhetos ou bulas dos agrotóxicos ou qualquer modificação em desacordo com o registro concedido. O parágrafo único desse mesmo artigo, contudo, especificava que essas alterações obrigariam o interessado a formular um novo pedido de registro. Por sua vez, o art. 29, § 6º, do decreto estabelecia que só alterações estatutárias ou contratuais das sociedades empresárias registrantes submeter-se-iam à averbação ou ao apostilamento no registro. Por tudo isso, conclui-se que a transferência da titularidade do registro em questão (de agrotóxicos produzidos no exterior e importados ao país para comercialização) deve sujeitar-se não a simples apostilamento, mas a um novo registro no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Há que garantir medida eficaz ao exercício do poder de polícia, o que se inviabilizaria pela utilização do apostilamento no caso, pois ficaria tolhida a prévia avaliação dos setores competentes quanto ao lançamento, no mercado, de considerável quantidade de agrotóxicos. Anote-se que a necessidade de novo registro pactua com o sistema jurídico de proteção do meio ambiente, que se pauta pelos princípios da preservação e da precaução. REsp 1.153.500-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

PROTEÇÃO AMBIENTAL. DUNAS.
Não só a vegetação fixadora de dunas está sujeita à proteção ambiental, pois é certo que as próprias dunas, ao cabo, estão acolhidas no objetivo protetor da legislação. Destaque-se que é objetiva a responsabilidade decorrente dos danos ambientais. Precedentes citados: AgRg no Ag 928.652-RS, DJe 13/11/2009; REsp 115.599-RS, DJ 2/9/2002, e REsp 948.921-SP, DJe 11/11/2009. REsp 1.069.155-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

TERMO. COMPROMISSO. AJUSTAMENTO. CONFISSÃO.
Não prospera a pretensão do recorrente de ter como confissão a assinatura do termo de compromisso de ajustamento, isso porque a indicação de violação do art. 348 do CPC, dispositivo genérico que trata da confissão como meio de prova, não se presta para sustentar aquela tese alegada no especial, daí a incidência, por analogia, da Súm. n. 284-STF (fundamentação deficiente). Igual sorte tem a pretensão de violação do art. 462 do CPC (o juiz deve sempre levar em consideração o fato constitutivo do direito capaz de influir no julgamento da lide), pois o juízo, apesar de analisar a existência do projeto de recuperação ambiental apresentado, decidiu de forma contrária às pretensões do recorrente ao considerar relevante a situação dos fatos à época da propositura da ação. Precedentes citados: REsp 880.870-PR, DJ 23/4/2007, e AgRg no REsp 760.783-MG, DJe 15/12/2008. REsp 1.204.134-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO.
Em respeito ao princípio da justa indenização, os valores referentes à desapropriação para fins de reforma agrária devem corresponder à exata dimensão da propriedade, pois não faz sentido vincular-se, de forma indissociável, o valor da indenização à área registrada, visto que tal procedimento poderia acarretar, em certos casos, o enriquecimento sem causa de uma ou de outra parte caso a área constante do registro seja superior. Dessarte, para fins indenizatórios, o alcance do justo preço recomenda que se adote a área efetivamente expropriada, com o fim de evitar prejuízo a qualquer das partes. No caso, deve-se pagar pelo que foi constatado pelo perito (a parte incontroversa), e o montante correspondente à área remanescente ficará eventualmente depositado em juízo até que se defina quem faz jus ao levantamento dos valores. Precedentes citados: REsp 596.300-SP, DJe 22/4/2008; REsp 937.585-MG, DJe 26/5/2008; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007, e REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006. REsp 1.115.875-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

Terceira Turma
UNIÃO ESTÁVEL. SEXAGENÁRIOS. REGIME. BENS.
Trata o caso de definir se há necessidade da comprovação do esforço comum para a aquisição do patrimônio a ser partilhado, com a peculiaridade de que, no início da união estável reconhecida pelo tribunal a quo pelo período de 12 anos, um dos companheiros era sexagenário. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que, embora prevalecendo o entendimento do STJ de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súm. n. 377-STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial. Assim, consignou-se que, na hipótese, se o acórdão recorrido classificou como frutos dos bens particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao longo da união estável, e não como produto de bens eventualmente adquiridos antes do início da união, opera-se a comunicação desses frutos para fins de partilha. Observou-se que, nos dias de hoje, a restrição aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 anos representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Precedentes citados: REsp 915.297-MG, DJe 3/3/2009; EREsp 736.627-PR, DJe 1º/7/2008; REsp 471.958-RS, DJe 18/2/2009, e REsp 1.090.722-SP, DJe 30/8/2010. REsp 1.171.820-PR, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para o acórdão, Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/12/2010.

RESPONSABILIDADE. TOMADOR. SERVIÇO. TERCEIRIZAÇÃO.
Trata-se de REsp em que a questão cinge-se em saber se há relação de preposição a justificar que empresa contratante de serviço de transporte de seus funcionários responda, de forma solidária, por acidente de trânsito causado pela prestadora durante a consecução do serviço no qual vitimou terceiro. A Turma negou provimento ao recurso pelo seguinte fundamento, entre outros: o tomador de serviço somente será objetivamente responsável pela reparação civil dos ilícitos praticados pelo prestador nas hipóteses em que estabelecer com ele uma relação de subordinação da qual derive um vínculo de preposição, o que não ocorreu no caso. Consignou-se que o tribunal a quo, examinando a relação contratual entre a empresa prestadora e a tomadora de serviço, afirmou inexistir subordinação entre as partes, e a prestadora arcava inteiramente com os riscos inerentes à atividade desempenhada de forma própria e autônoma. Dessarte, ficou evidente que não havia relação de preposição entre as empresas, tampouco entre o motorista do ônibus e a tomadora, na medida em que inexistia ingerência dela sobre o serviço prestado, operando-se, na realidade, efetiva terceirização. Desse modo, ausente qualquer relação de emprego ou preposição entre a empresa tomadora e a prestadora de serviço ou funcionários desta, entendeu-se correto o acórdão recorrido que afastou a responsabilidade objetiva da tomadora pelo acidente em questão, inexistindo a alegada violação dos arts. 932, III, e 933 do CC/2002. REsp 1.171.939-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/12/2010.

SEGURO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO.
Trata a hipótese de saber se as recorrentes, operadoras de plano de saúde, têm a obrigação legal de oferecer à recorrida a contratação de plano de saúde individual nas mesmas condições que lhe eram oferecidas pelo plano de saúde coletivo do qual era beneficiária. O referido contrato coletivo foi celebrado entre as partes em razão do vínculo empregatício da recorrida com determinado órgão público, o qual firmou e posteriormente rescindiu o convênio que mantinha com as recorrentes. A Turma entendeu, entre outras questões, aceitar a continuidade da vinculação da recorrida a seguro-saúde coletivo que nem existe mais, mediante o recolhimento de verba simbólica, é providência que visivelmente impede a preservação do necessário equilíbrio contratual. Assim, embora, em algumas situações, o princípio da autonomia da vontade ceda lugar às disposições cogentes do CDC, não há como obrigar as recorrentes a manter um vínculo contratual que satisfaça somente os interesses da recorrida. Desse modo, por mais legítima que seja a pretensão da consumidora, que busca defender seu direito fundamental à saúde, não é possível afirmar haver direito adquirido dela à manutenção das condições previstas em contrato de seguro-saúde em grupo extinto por iniciativa do estipulante, seu empregador. Consignou-se, todavia, que a perspectiva seria completamente diferente se a recorrida estivesse pleiteando a contratação individual com o pagamento integral do prêmio e a liberação da carência. Quanto à pretensão da recorrida de realização da quimioterapia por meio da ingestão de comprimidos em sua casa, isso decorre da evolução da própria medicina e não influi na natureza do contrato de plano de saúde, cujo objetivo continua sendo conferir a seus usuários efetiva e completa assistência, dentro dos limites contratualmente e legalmente estipulados. Porém, destacou-se o fato de que todas as exceções de cobertura foram expressamente relacionadas no art. 10 da Lei n. 9.656/1998, sendo que nesse rol não se faz qualquer menção à quimioterapia realizada em regime domiciliar. Quanto aos danos morais, observou-se que a jurisprudência do STJ firmou-se em sentido contrário à tese propugnada pelo acórdão recorrido, pois o mero dissabor ocasionado pelo inadimplemento contratual não configura, em regra, ato lesivo a ensejar tais danos. No tocante a juros de mora, assinalou-se estar a decisão recorrida em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal, contudo sua análise ficou prejudicada em razão do descabimento, na espécie, de danos morais. Diante disso, o recurso foi parcialmente conhecido e, nessa extensão, foi-lhe dado provimento. Precedentes citados: REsp 668.216-SP, DJ 2/4/2007; REsp 712.469-PR, DJ 6/3/2006; REsp 762.426-AM, DJ 24/10/2005; REsp 661.421-CE, DJ 26/9/2005; REsp 338.162-MG, DJ 18/2/2002, e EREsp 727.842-SP, DJe 20/11/2008. REsp 1.119.370-PE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/12/2010.

DANOS MORAIS REFLEXOS. LEGITIMIDADE.
Trata-se de REsp em que a controvérsia é definir se os pais da vítima sobrevivente de acidente de trânsito têm legitimidade para pleitear compensação por danos morais, considerando-se que, na espécie, a própria acidentada teve reconhecido o direito a receber a referida compensação por tais danos. A Turma assentou que, não obstante a compensação por dano moral ser devida, em regra, apenas ao próprio ofendido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm firmado sólida base na defesa da possibilidade de os parentes do ofendido a ele ligados afetivamente postularem, conjuntamente com a vítima, compensação pelo prejuízo experimentado, conquanto sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo. Observou-se que se trata, na hipótese, de danos morais reflexos, ou seja, embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. É o chamado dano moral por ricochete ou préjudice d´affection, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores, ora recorridos. Assim, são perfeitamente plausíveis situações nas quais o dano moral sofrido pela vítima principal do ato lesivo atinja, por via reflexa, terceiros, como seus familiares diretos, por lhes provocar sentimentos de dor, impotência e instabilidade emocional. Foi o que se verificou na espécie, em que postularam compensação por danos morais, em conjunto com a vítima direta, seus pais, perseguindo ressarcimento por seu próprio sofrimento decorrente da repercussão do ato lesivo na sua esfera pessoal, visto que experimentaram, indubitavelmente, os efeitos lesivos de forma indireta ou reflexa, como reconheceu o tribunal de origem, ao afirmar que, embora conste da exordial que o acidente não atingiu diretamente os pais da vítima, eles possuem legitimidade para pleitear indenização, uma vez que experimentaram a sensação de angústia e aflição gerada pelo dano à saúde familiar. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 160.125-DF, DJ 24/5/1999; REsp 530.602-MA, DJ 17/11/2003; REsp 876.448-RJ, DJe 21/9/2010; REsp 1.041.715-ES, DJe 13/6/2008, e REsp 331.333-MG, DJ 13/3/2006. REsp 1.208.949-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/12/2010.

AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO. DOCUMENTOS.E-MAILS DIFAMATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Trata-se, na origem, de ação cautelar de exibição de documentos proposta em desfavor da recorrente pela recorrida com o intuito de obter informações acerca da origem de mensagens eletrônicas difamatórias (e-mails) recebidas por seu namorado, o que causou, inclusive, o fim do relacionamento. A sentença julgou procedente o pedido, determinando o fornecimento dos dados cadastrais do remetente contidos no banco de dados da recorrente, condenando-a, ainda, em custas e honorários advocatícios, o que foi confirmado em grau de apelação. Assim, no REsp, a controvérsia diz respeito ao cabimento ou não de condenação em custas e honorários advocatícios na hipótese em que o acesso a dados cadastrais, por força do sigilo das comunicações, só é possível mediante determinação judicial. A Turma deu provimento ao recurso sob o fundamento de que, no caso, não houve qualquer resistência da ora recorrente, que, inclusive, na própria contestação, admitiu a possibilidade de fornecer os dados cadastrais, desde que mediante determinação judicial, sendo certo que não poderia ser compelida, extrajudicialmente, a prestar as informações à autora, ora recorrida, diante do sigilo constitucionalmente assegurado. Observou-se, contudo, ser orientação jurisprudencial do STJ que a medida cautelar de exibição de documentos é ação e, portanto, nessa qualidade, é devida a condenação da parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios por força do princípio da causalidade. Todavia, como visto, a ora recorrente não deu causa ao ajuizamento da demanda. Dessa forma, como o acesso a dados cadastrais do titular de conta de e-mail do provedor de Internet só pode ser determinado pela via judicial, por meio de mandado, não há falar no referido princípio, apto a justificar a condenação nos ônus sucumbenciais. Precedentes citados: RHC 8.493-SP, DJ 2/8/1999; AgRg no Ag 1.266.152-SC, DJe 16/8/2010; REsp 533.866-RS, DJ 31/5/2004, e REsp 168.280-MG, DJ 10/5/1999. REsp 1.068.904-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 7/12/2010.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO. FOLHA. LIMITAÇÃO.
Trata-se de REsp em que a controvérsia cinge-se à limitação dos descontos em folha ao percentual de 30% dos vencimentos da recorrente a título de empréstimo consignado. A Turma entendeu que, ante a natureza alimentar do salário e em respeito ao princípio da razoabilidade, os empréstimos com desconto em folha de pagamento (consignação facultativa/voluntária) devem limitar-se a 30% dos vencimentos do trabalhador. Ressaltou-se que, no caso, o acórdão recorrido consignou que o percentual comprometido dos vencimentos da recorrente, pela mencionada linha de crédito, é próximo de 50%. Assim, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados: RMS 21.380-MT, DJ 15/10/2007, e AgRg no REsp 959.612-MG, DJe 3/5/2010. REsp 1.186.965-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 7/12/2010.

SEGURO DPVAT. MORTE. NASCITURO.
Trata-se de REsp em que se busca definir se a perda do feto, isto é, a morte do nascituro, em razão de acidente de trânsito, gera ou não aos genitores dele o direito à percepção da indenização decorrente do seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre (DPVAT). Para o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, voto vencedor, o conceito de dano-morte como modalidade de danos pessoais não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina, embora ainda não nascida, que, por uma fatalidade, teve sua existência abreviada em acidente automobilístico, tal como ocorreu no caso. Assim, considerou que sonegar o direito à cobertura pelo seguro obrigatório de danos pessoais consubstanciados no fato ‘morte do nascituro’ entoaria, ao fim e ao cabo, especialmente aos pais já combalidos com a incomensurável perda, a sua não existência, malogrando-se o respeito e a dignidade que o ordenamento deve reconhecer, e reconhece inclusive, àquele que ainda não nascera (art. 7º da Lei n. 8.069/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente). Consignou não haver espaço para diferenciar o filho nascido daquele plenamente formado, mas ainda no útero da mãe, para fins da pretendida indenização ou mesmo daquele que, por força do acidente, acabe tendo seu nascimento antecipado e chegue a falecer minutos após o parto. Desse modo, a pretensa compensação advinda da indenização securitária estaria voltada a aliviar a dor, talvez não na mesma magnitude, mas muito semelhante à sofrida pelos pais diante da perda de um filho, o que, ainda assim, sempre se mostra quase impossível de determinar. Por fim, asseverou que, na hipótese, inexistindo dúvida de quem eram os ascendentes (pais) da vítima do acidente, devem eles figurar como os beneficiários da indenização, e não como seus herdeiros. Diante dessas razões, entre outras, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso. Cumpre registrar que, para o Min. Relator (vencido), o nascituro não titulariza direitos disponíveis/patrimoniais e não detém capacidade sucessória. Na verdade, sobre os direitos patrimoniais, ele possui mera expectativa de direitos, que somente se concretizam (é dizer, incorporam-se em seu patrimônio jurídico) na hipótese de ele nascer com vida. Dessarte, se esse é o sistema vigente, mostra-se difícil ou mesmo impossível conjecturar a figura dos herdeiros do natimorto, tal como propõem os ora recorrentes. Precedente citado: REsp 931.556-RS, DJe 5/8/2008. REsp 1.120.676-SC, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/12/2010.

DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA. CADASTRO RESTRITIVO. CRÉDITO.
Trata-se, na origem, de ação indenizatória ajuizada pelo ora recorrido em desfavor do banco, ora recorrente, por inclusão indevida de seu nome em cadastro restritivo de crédito, o que perdurou por quatro anos. A sentença julgou procedente o pedido e condenou a instituição financeira ao pagamento de 300 salários mínimos a título de danos morais. Em grau de apelação, o tribunal a quo manteve a decisão e, ainda, condenou o recorrente ao pagamento de 200 salários mínimos por litigância de má-fé. Nesta instância especial, entendeu-se, entre outras questões, que não houve, na espécie, interposição de recurso manifestamente protelatório ou infundado. O réu, nas razões da apelação, manifestou de forma clara o intento de reforma da sentença, apresentou arrazoado formalmente adequado e dotado de fundamentação razoável, bem como formulou pretensão com apoio na lei e na jurisprudência pertinentes. Assim, afastou-se a litigância de má-fé. No que se refere ao quantum indenizatório, assentou-se que, embora excessivo o valor fixado na origem, as particularidades do caso em questão recomendam arbitramento em quantia superior àquela normalmente estipulada por este Superior Tribunal. Observou-se que o recorrido em nada contribuiu para a “negativação” de seu nome, pois sequer firmou o contrato que deu origem à inscrição, tendo sido vítima de furto de seus documentos pessoais. Outrossim, a inscrição indevida perdurou por quatro anos, período que ultrapassa sobremaneira os limites da razoabilidade. Ademais, o recorrido alegou que, em decorrência da distribuição da ação de busca e apreensão, não pôde tomar posse em cargo para o qual foi nomeado após aprovação em concurso público, fazendo prova da nomeação e da exigência, para a posse, de certidão negativa dos distribuidores cíveis. Não houve, todavia, consoante o acórdão recorrido, prova inequívoca do liame entre a inscrição indevida e a vedação à posse. Ainda assim, não há como excluir a possibilidade de que a posse tenha sido negada ao recorrido em face da ausência de certidão negativa. Dessarte, a questão relativa ao concurso público deve ser levada em conta na fixação do quantum indenizatório, ainda que seus reflexos não sejam tão drásticos quanto seriam na hipótese de efetiva comprovação dos fatos alegados. Nesse contexto, fixou-se a indenização em 50 salários mínimos. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.265.516-RS, DJe 30/6/2010; REsp 856.085-RJ, DJe 8/10/2009, e REsp 678.224-RS, DJ 17/10/2005. REsp 983.597-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/12/2010.

INVENTÁRIO. COLAÇÃO. LEGITIMIDADE. TESTAMENTEIRO.
Discute-se, na hipótese, a legitimidade do testamenteiro e da viúva, ora recorrentes, para procederem à imputação, de modo a forçar as herdeiras legítimas a trazerem para conferência e imputação em suas cotas da legítima todos os bens recebidos do autor da herança. A Turma reiterou o entendimento de que o direito de exigir a colação dos bens recebidos a título de doação em vida do de cujus é privativo dos herdeiros necessários, pois a finalidade do instituto é resguardar a igualdade das suas legítimas. Observou-se que a exigência de imputação no processo de inventário desses bens doados também é direito privativo dos referidos herdeiros, visto que sua função é permitir a redução das liberalidades feitas pelo inventariado que, ultrapassando a parte disponível, invadam a legítima a ser entre eles repartida. Assim, carecem de legitimidade os recorrentes para exigir a colação dos bens recebidos pelas recorridas a título de doação feita pelo inventariado em vida, pois elas eram suas herdeiras necessárias na época da sua morte. Precedentes citados: REsp 400.948-SE, DJe 9/4/2010, e REsp 170.037-SP, DJ 24/5/1999. REsp 167.421-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/12/2010.

Quarta Turma
AÇÃO. ALIMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA.
Trata-se, na origem, de ação de alimentos ajuizada contra a avó paterna. A Turma deu provimento ao recurso e extinguiu a ação sem julgamento do mérito, reiterando o entendimento de que a obrigação dos avós em relação aos netos é subsidiária e complementar, ou seja, primeiramente respondem os pais e, se eles se virem impossibilitados de prestá-la, total ou parcialmente, somente aí pode ser intentada a ação contra os progenitores. Precedentes citados: HC 38.314-MS, DJ 4/4/2005; REsp 70.740-SP, DJ 25/8/1997, e REsp 81.838-SP, DJ 4/9/2000. REsp 1.077.010-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 7/12/2010.

CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CUMULAÇÃO. PEDIDOS. INSUFICIÊNCIA. DEPÓSITO.
A Turma reiterou o entendimento de que, em ação consignatória, é possível a ampla discussão sobre o débito, inclusive com o exame de validade de cláusulas contratuais. Assim, admite-se a cumulação de pedidos de revisão de cláusulas de contrato e de consignação em pagamento das parcelas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico. Quanto à cautelar, no caso, a inicial requer a entrega das chaves do imóvel sob pena de multa diária, bem como a assinatura da escritura de compra e venda do imóvel em relação ao qual, na consignatória, discute-se o valor da prestação, portanto da dívida pendente. Logo, foi intentada incidentalmente sem natural propósito de acessoriedade, mas como uma segunda lide principal ou, quando menos, uma complementação de pedidos à primeira. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso especial e lhe deu provimento para extinguir a ação cautelar sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica dos pedidos formulados (art. 267, VI, do CPC) e julgou procedente, apenas em parte, a ação consignatória, considerando a insuficiência do depósito e a transformação do saldo sentenciado em título executivo. Precedentes citados: REsp 448.602-SC, DJ 17/2/2003; AgRg no REsp 41.953-SP, DJ 6/10/2003; REsp 194.530-SC, DJ 17/12/1999; REsp 616.357-PE, DJ 22/8/2005, e REsp 275.979-SE, DJ 9/12/2002. REsp 645.756-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 7/12/2010.

VALIDADE. CLÁUSULA. ELEIÇÃO. FORO. CONCESSIONÁRIA. MONTADORA.
Trata-se, na origem, de ação ordinária na qual concessionária busca a continuidade do contrato de concessão comercial de veículos automotores. A ação foi proposta no Rio Grande do Sul, porém houve exceção de incompetência territorial com vistas à declinação de competência para a comarca de Betim-MG, em respeito à eleição de foro prevista no referido contrato. A Turma conheceu do recurso e deu provimento a ele ao entender que, por envolver pessoas jurídicas da parte negocial, a cláusula de eleição de foro deve prevalecer em contratos de concessão de veículos automotores celebrados entre concessionária e montadora. Precedente citado: REsp 300.340-RN, DJe 13/10/2008. REsp 916.189-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/12/2010.

Quinta Turma
HC. FURTO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública contra acórdão do TJ em que o paciente foi condenado ao cumprimento de dois anos de reclusão em regime aberto, substituído por prestação de serviços à comunidade por igual período e, ainda, ao pagamento de dez dias-multa por violação do art. 155, § 4º, III e IV, do CP. Isso porque o paciente, juntamente com o corréu e mediante o emprego de chave falsa (mixa), subtraiu para si um aparelho toca-cds que se achava instalado no interior do veículo, sendo que não houve prejuízo à vítima, pois a res furtiva foi recuperada. As instâncias ordinárias reconheceram que o paciente era primário, bem como que a res furtiva foi avaliada em R$ 150,00 – consta do auto de avaliação indireta juntado aos autos que esse valor era inferior ao salário mínimo vigente de R$ 240,00 à época do delito (janeiro de 2004). Busca a impetração o reconhecimento do furto privilegiado, aplicando-se ao paciente pena de multa; para isso, alega que a conduta perpetrada pelo agente se amolda ao tipo previsto no art. 155, § 2º, do CP. Para o Min. Relator, a questão dos autos envolve admitir ou não, em nosso ordenamento jurídico, a figura do furto qualificado-privilegiado. Assevera que o acentuado desvalor de ação nas hipóteses de furto qualificado não pode ser abalado ou neutralizado pela configuração de dados componentes do furto privilegiado (menor desvalor de resultado e primariedade), visto que o furto privilegiado se identificaria com o furto bisonho de um réu primário. Afirma não guardar o furto privilegiado relação com as maneiras de agir (revoltantes e atrevidas) descritas no § 4º do art. 155 do CP (furto qualificado). Ademais, explica que, se o desvalor de resultado não distingue, em termos do bem jurídico patrimônio, o ilícito penal do ilícito civil, carece de sentido jurídico aceitar que, no furto, um menor desvalor de resultado possa nulificar o acentuado desvalor de ação (fator decisivo, aqui, na identificação do grau do injusto). Considera ainda o Min. Relator, entre outras questões, que, se fosse aplicado ao § 4º o disposto no § 2º, ter-se-ia acentuada diferença de tratamento penal na aplicação ao réu reincidente em comparação ao primário; no concurso de agentes, o primário ficaria com pena simbólica e o reincidente, com pena acima de dois anos de reclusão (dada a agravante), mas ressalta que a mesma situação poderia ocorrer em processos distintos. Observa, com base na doutrina e na jurisprudência, que, se fosse diferente, toda tentativa de furto seria, em verdade, tentativa de furto privilegiado. Conclui que, ainda que a res furtiva seja de pequeno valor (e não ínfimo, porquanto esse implicaria a incidência do princípio da insignificância) e o réu seja primário, não se aplica ao furto qualificado a minorante do § 2º do mesmo artigo e codex citados. Não obstante os abalizados argumentos do Min. Relator, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem, aderindo, por maioria, ao voto vista do Min. Jorge Mussi, de acordo com a mais recente orientação do Supremo Tribunal Federal a qual afirma não haver qualquer incompatibilidade teórica ou legal da incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP às hipóteses de furto qualificado, desde que as qualificadoras sejam de ordem objetiva e que a pena final não fique restrita à multa. O voto vista aplicou, em favor do paciente, o privilégio do § 2º do art. 155 do CP, observando que sua pena definitiva ficou em oito meses de reclusão, substituída por prestação de serviços à comunidade por igual período em local e hora a serem designados pelo juízo da execução, além do pagamento de sete dias-multa, mantidos, no mais, a sentença e o acórdão impugnado. Também noticiou que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem reconhecendo a compatibilidade entre o furto qualificado e o privilégio disposto no § 2º do art. 155 do CP, conforme a orientação do STF. Precedentes citados do STF: HC 102.490-SP, DJe 18/6/2010; HC 97.034-MG, DJe 7/5/2010; HC 99.569-MG, DJe 12/3/2010; HC 99.581-RS, DJe 5/3/2010; HC 96.752-RS, DJe 14/8/2009; HC 96.843-RS, DJe 14/6/2009; no STJ: REsp 77.143-SP, DJ 10/6/1996; REsp 84.671-SP, DJ 17/2/1997; HC 124.238-MG, DJe 7/12/2009, e HC 118.206-MG, DJe 8/6/2009. HC 157.684-SP, Rel. originário Min. Felix Fischer, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 7/12/2010.

FURTO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA.
Trata-se de habeas corpus em favor de paciente que foi condenado pela prática do crime de furto, conforme disposto no art. 155, caput, do CP, à pena de um ano e oito meses de reclusão em regime inicial semiaberto. A impetração busca a desclassificação do delito de furto consumado para a modalidade tentada. Para o Min. Relator, o furto consumou-se, ficando descaracterizada a alegada tentativa, uma vez que os autos noticiam que o paciente apoderou-se de tacógrafo o qual se encontrava dentro do caminhão da vítima, colocou-o em uma sacola e, ao se evadir do local, foi avistado pela vítima, que o perseguiu em companhia de policiais militares, recuperando o bem. Observa que as instâncias ordinárias não acolheram a tese de desclassificação da conduta do paciente com base na prova colhida durante a instrução criminal, a demonstrar que o paciente apoderou-se do bem da vítima, ainda que por pouco tempo. Dessa forma, afirma que a decisão a quo não dissentiu da orientação deste Superior Tribunal de que o delito de furto se consuma quando a coisa furtada sai da esfera de vigilância da vítima e passa para a posse do agente, ainda que por pouco tempo, depois de percorrido o iter criminis. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.036.511-RS, DJe 4/10/2010, e HC 159.728-RJ, DJe 3/11/2010. HC 152.051-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 7/12/2010.

ACP. LEGITIMIDADE ATIVA. MP. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
Ministério Público (MP) possui legitimidade para propor ação civil pública (ACP) com o objetivo de proteger os interesses de segurados de benefícios previdenciários. Ressalta a Min. Relatora que, com esse entendimento, foi restabelecida antiga jurisprudência, após os julgamentos sobre a matéria terem oscilado ultimamente; em várias decisões, inclusive na Terceira Seção, vinha-se recusando a legitimidade ad causam do MP em ACPs com o objetivo de discutir questões ligadas à seguridade social, como direitos relativos à concessão de benefício assistencial a idosos e portadores de deficiência, revisão de benefícios previdenciários e equiparação de menores sob guarda judicial a filhos de segurados para fins previdenciários. No entanto, segundo a Min. Relatora, deve haver nova reflexão sobre o tema em razão, sobretudo, do relevante interesse social envolvido no ajuizamento da ACP de natureza previdenciária, pois o reconhecimento da legitimidade do MP, além do interesse social, traz inegável economia processual, evitando-se a proliferação de demandas individuais idênticas com resultados divergentes e com o consequente acúmulo de feitos nas instâncias do Judiciário, o que, certamente, não contribui para uma prestação jurisdicional eficiente, célere e uniforme. Observa que o STF já vinha reconhecendo a legitimidade do MP para a ACP destinada à proteção de direitos sociais, tais como a moradia e a educação, e agora, em julgado mais recente, afirmou aquela Corte que certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis, esclarecendo que, nesses casos, a ACP presta-se à defesa deles, legitimando o MP para a causa (art. 127, caput, e art. 129, III, da CF/1988). Desse modo, concluiu que o MP detém legitimidade para propor ACP na defesa de interesses individuais homogêneos (arts. 127, § 1º, e 129, II e III, da CF/1988). Assim, assevera a Min. Relatora, entre outras considerações, que, para fins de legitimidade do Parquet para a ACP quando se tratar de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis, o que deve ser observado é a presença do relevante interesse social de que se reveste o direito a ser tutelado. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao REsp interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). No recurso, este buscava a extinção do feito sem julgamento do mérito, alegando a ilegitimidade do MPF para promover ACP pertinente a reajustes e revisões de benefícios previdenciários concedidos a partir de março de 1994, com inclusão da variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) nos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo antes da conversão em URV. Anotou-se que o tribunal de origem entendeu ser cabível a revisão, confirmando a sentença de primeiro grau que também restringiu os efeitos do julgado à subseção judiciária em que proposta a ação, na forma do art. 16 da Lei n. 7.347/1985. Precedentes citados do STF: RE 163.231-SP, DJ 29/6/2001; RE 195.056-PR, DJ 30/5/2003; AgRg no RE 514.023-RJ, DJe 5/2/2010; RE 228.177-MG, DJe 5/3/2010; AgRg no RE 472.489-RS, DJe 29/8/2008; AgRg no AI 516.419-PR, DJe 30/11/2010; RE 613.044-SC, DJe 25/6/2010; do STJ: EREsp 644.821-PR, DJe 4/8/2008; AgRg nos EREsp 274.508-SP, DJ 10/4/2006; AgRg no REsp 938.951-DF, DJe 10/3/2010; REsp 413.986-PR, DJ 11/11/2002, e AgRg no AgRg no Ag 422.659-RS, DJ 5/8/2002. REsp 1.142.630-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/12/2010.

Sexta Turma
AFASTAMENTO. CARGO. PROCESSO PENAL.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para afastar a incidência do art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992 no processo penal (afastamento do agente público do exercício do cargo), imposta pelo tribunal a quo quando da revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente. Salientou-se que sua aplicação limita-se aos casos de improbidade administrativa, e não se refere aos de crime contra a ordem tributária e a Administração Pública, não havendo falar em poder geral de cautela no processo penal, em que a restrição de direitos deve obedecer à legalidade estrita. Precedentes citados: HC 135.183-RJ, DJe 9/11/2009, e RHC 8.749-MG, DJ 13/9/1999. HC 128.599-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/12/2010.

SEGREDO. JUSTIÇA. NULIDADE.
A Turma denegou a ordem de habeas corpus por entender que o fato de o processo ter tramitado em segredo de justiça não o torna nulo se a defesa não demonstrar eventual prejuízo advindo do sigilo. Precedentes citados: HC 102.221-PE, DJe 28/9/2009; HC 106.704-SP, DJe 2/3/2009; HC 106.430-SP, DJe 9/12/2008; HC 179.421-RS, DJe 16/11/2010; HC 140.361-SP, DJe 16/11/2010; HC 163.806-DF, DJe 11/10/2010, e HC 94.538-RJ, DJe 4/10/2010. HC 148.723-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/12/2010.

JUIZ. ESTÁGIO PROBATÓRIO. DEMISSÃO.
A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, mantendo a decisão do tribunal a quo que entendeu inexistir ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da aplicação da pena de demissão a juiz de direito substituto. Na espécie, após representação oferecida pela corregedoria geral de Justiça ao presidente do TJ, a qual tomou conhecimento da existência de processos pela prática dos crimes de peculato, estelionato e apropriação indébita, instaurou-se processo administrativo disciplinar em desfavor do magistrado recorrente, o que resultou na sua não vitaliciedade e exoneração do cargo. Segundo o Min. Relator, a existência de ações penais – ainda que, em relação a um dos delitos, a sentença condenatória tenha sido desconstituída por nulidade de forma em revisão criminal – e a omissão, tanto na fase do certame quanto após a nomeação, de fatos delituosos – anteriores à investidura no cargo – comprometem o exercício da função judicante e contrariam a postura ética e moral que se espera de um magistrado na vida pública e privada. Salientou, ademais, que o edital do concurso público prestado previa a apresentação de certidões negativas criminais como requisito para a inscrição definitiva. Ressaltou que o art. 95, I, da CF/1988, ao dispor sobre a garantia de vitaliciedade, condiciona a perda do cargo, no período de dois anos de exercício em estágio probatório, à deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, procedimento que, in casu, encontra-se disposto nos arts. 191 e 197 do código de organização e divisão judiciária estadual. Asseverou, ainda, que as alegações de que o recorrente cumpria suas funções, tinha boa conduta e não sofreu sanções disciplinares durante o tempo em que exerceu suas atividades não têm o condão de beneficiá-lo por se tratar de dever inerente à profissão. RMS 14.874-MS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/12/2010.

COMPETÊNCIA. LOCAL. CRIME. DÚVIDA.
A Turma denegou a ordem de habeas corpus e entendeu que, havendo dúvidas quanto ao local da consumação do delito de homicídio, a competência para o processamento e julgamento do feito deve seguir a regra subsidiária da prevenção nos termos do art. 83 do CPP. Precedentes citados: HC 81.588-BA, DJe 14/4/2008; RHC 14.667-MG, DJ 11/10/2004; HC 23.710-PE, DJ 18/11/2002, e CC 36.333-SP, DJ 10/2/2003. HC 184.063-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/12/2010.