LITISCONSÓRCIO ATIVO "NECESSÁRIO"

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Para a doutrina majoritária (Dinamarco), o litisconsórcio refere-se ao elemento sunjetivo da demanda, mais especificamente às partes, entendendo-se pela pluralidade de sujeitos litigando em conjunto. Outra parcela da doutrina (Guilherme Marinoni) a diferencia da cumulação subjetiva, que apesar de possuir uma pluralidade de partes, os litigantes possuem interesses contrapostos. 

Quanto à obrigatoriedade, o litisconsórcio pode ser facultativo, aquele em que haverá a mera faculdade na sua formação, ou necessário, quando determina-se a obrigatoriedade de sua formação em razão de previsão legal ou relação jurídica material incindível. 

A dúvida é: "Se eu, autor, quero ajuizar uma demanda, mas necessito formar um litisconsórcio ativo, e os supostos co-autores não desejam ingressar em juízo, o que eu devo fazer"? Exemplo - A-B possuem um contrato e C que é a parte contrária deste contrato. Para que se possa rescindir o contrato, é necessário, obrigatoriamente, que se forme uma lide entre A, B e C, no processo. Se A e B quiserem a rescisão, ajuizarão uma ação contra C, não havendo problema algum. Dizer se estão reunidos de forma espontânea ou coercitiva não vem ao caso, já que não houve divergência no elemento vontade. No entanto, se A deseja rescindir, e B não concorda em propor a ação, e C, sendo o sujeito que resiste a pretensão do A, haverá uma divergência de interesses. A precisará da presença de B para o ajuizamento da rescisória contratual. 

2. POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS

A doutrina é pacífica no sentido de que ninguém pode ser obrigado a demandar em juízo. Esta é a razão pela qual Fredie Didier entende que não existe litisconsórcio ativo necessário, pois a cumulação subjetiva sempre decorreria do elemento vontade (já que ninguém pode ser obrigado a demandar). Sendo assim, o litisconsórcio ativo seria sempre facultativo. No entanto, é possível encontrar outras quatro vertentes doutrinárias, a saber:

a) Legitimidade ativa composta (Dinamarco): Para propor a ação, obrigatoriamente, A e B devem estar no pólo ativo. Se A propor a demanda sozinho, será carecedor da ação. Para Dinamarco, A não terá legitimidade enquanto B não figurar no pólo ativo da demanda;

b) Citação atípica (Scarpinella Bueno): A, litigante, deve ajuizar a ação contra C. Com relação à B, haverá uma citação atípica, sendo para alguns até com natureza de intimação. A citação é considerada atípica porque B não figura no processo como réu, se tornando uma figura neutra. Diante da citação, B será integrado no processo, podendo tomar 3 posições: 1- Se tornar autor, formando litisconsórcio ativo; 2- Se tornar réu, formando um litisconsórcio passivo; 3- Se manter inerte, sem sucumbência, mas sujeito à coisa julgada.

 

c) Citação atípica (Nelson Néri): Para esta corrente, A já deve propor a demanda contra B-C. Neste caso, haveria uma citação normal de B como réu. No entanto, B, diante da citação, poderá: 1- Assumir a condição de réu, mantendo-se no pólo passivo; 2- Mudar para o pólo ativo, convertendo-se à condição de autor.

d) Citação típica irreversível (Bedaque): A deve ajuizar a com a ação contra B-C. B, no entanto, será, obrigatoriamente réu até o final do processo. Para Bedaque, basta analisar a estrutura da lide. A possui uma pretensão a obter a rescisão contratual. B, no entanto, resiste a pretensão de A. Da atitude de resistência, B torna-se parte contrária a pretensão, configurando a ideia clássica de lide (autor pretende, e o réu resiste).

Parece-me que o posicionamento mais reto é o de Bedaque.

L9784/99 - A SEGURANÇA JURÍDICA NAS ESFERAS MUNICIPAIS E ESTADUAIS

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O processo administrativo é objeto de estudo recente, havendo divergência na doutrina se este possui origem austríaca ou espanhola. Certo é que no Brasil, o primeiro diploma normativo que veio estabelecer regras específicas foi a L9784/99, que cuida do tema na esfera federal.

Muitos Municípios e Estados-membros não possuem lei que regularmente o processo administrativo. Dessa forma, questiona-se o posicionamento destes frente ao princípio da segurança jurídica: “Seriam eles vinculados às regras estabelecidas pela lei, especialmente no que tange ao prazo prescricional para anular seus atos”?

2. EXTENSÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A POSIÇÃO DO STJ

 

A referida lei traz no seu art. 2º os princípios aplicáveis ao procedimento administrativo, que além dos clássicos, enumera alguns princípios modernos, como o princípio da segurança jurídica, tratado especialmente no art. 54. Segundo a regra legal, a Administração Pública tem o direito de anular dentro do prazo de 05 anos, quando seus atos geram efeitos favoráveis aos destinatários, excetuado os casos de má-fé do particular.

Entretanto, como já citado, alguns entes da federação não possuem regramento legal. Estariam eles vinculados ao prazo prescricional de 05 anos proposto pela L9784/99? Para o STJ, sim (Precedente, Inf. 416, STJ, AgRg. 583.018 e AgRg 815.532).

INF. 416, STJ. DECADÊNCIA. LEI ESTADUAL. EXTENSÃO. GRATIFICAÇÃO. Diante da falta de lei específica, precedentes deste Superior Tribunal permitem a aplicação, no âmbito estadual, da Lei n. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito federal. Contudo, na hipótese, existe lei estadual (n. 10.177/1998) a regular esse processo. Assim, ao se verificar que é anterior à vigência da referida lei estadual o ato que concedeu aos recorrentes, assistentes técnicos aposentados da câmara municipal, a gratificação especial por assessoramento (verba honorária), o prazo decenal previsto nessa legislação para que a Administração o anulasse só começaria a ser contado da vigência da aludida lei, a impor a conclusão de que não está configurada a decadência. Ainda que se considere o prazo quinquenal da Lei n. 9.784/1999, tampouco haveria decadência, visto que esse prazo também deveria ser contado da vigência dessa lei federal (princípio da irretroatividade das leis). Todavia, requer dilação probatória incompatível com o rito do MS verificar se os recorrentes, quando em atividade, exerciam funções idênticas a de procuradores municipais, com o fim de assegurar o percebimento da aludida gratificação. Não cabe, também, na fase recursal, juntar publicações de jornais oficiais e certidões da Administração, que, por seu fácil acesso, já deveriam instruir a peça vestibular. Por fim, vê-se que a pretensão dos recorrentes de equiparação aos procuradores municipais e, consequentemente, de receber a gratificação, encontra óbice nos arts. 37, XIII, e 39, § 1º, ambos da CF/1988. Esse foi o entendimento acolhido pela Turma. O Min. Napoleão Nunes Maia Filho, porém, o acompanhou com a ressalva quanto à competência estadual para legislar a respeito de prescrição. Precedentes citados do STF: AgRg na SS 2.295-SP, DJ 14/5/2004; do STJ: AgRg no Ag 815.532-RJ, DJ 23/4/2007; AgRg no Ag 935.624-RJ, DJe 31/3/2008; RMS 21.414-SP, DJe 4/8/2008; RMS 22.585-RN, DJe 2/4/2009; RMS 7.892-RO, DJe 3/3/2008; RMS 8.964-RJ, DJ 11/6/2001; RMS 3.150-TO, DJ 23/5/1994; RMS 22.393-SP, DJ 4/6/2007, e RMS 17.466-DF, DJ 6/9/2004. RMS 21.070-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/11/2009.

A ideia fundamental do julgado é evitar que o administrador público se valha da inexistência da lei para praticar alguns atos. No entanto, a aplicabilidade da norma será feita em caráter de exceção. Por outro lado, havendo má-fé do particular, parcela da doutrina sustenta que o direito da Administração Pública anular o ato não desaparece, podendo se dar a qualquer tempo. Frise-se que esse posicionamento não engloba o direito de restituição, que envolve outra discussão.

Celso Antônio Bandeira de Mello, numa visão mais favorável ao administrado, entende que havendo má-fé do particular, a Administração Pública teria o prazo de 10 anos para desfazer esse ato, em analogia ao CC/02. Não desfazendo dentro desse prazo, o ato é convalidado. O tema não é pacífico.

3.  QUESTÃO DO DIREITO INTERTEMPORAL

Até o advento da L9784/99, a Administração Pública poderia anular os seus atos a qualquer tempo, inexistindo prazo decadencial para fazê-lo. Com o seu surgimento, discute-se sobre a possibilidade de sua aplicação aos atos anteriores à lei. Para o STJ, mesmo os atos anteriores ao advento da lei estão sujeitos ao prazo decadencial de 05 anos previsto pelo art. 54. No entanto, esse prazo é contado da vigência da lei, e não da época do fato (Precedente, STJ, Inf. 407).

REFLORESTAMENTO. ATO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. Trata-se de REsp em que se discute a decadência para a Administração anular ato administrativo que aprovara um projeto de reflorestamento. Tal ato, entre outras irregularidades, não teria atendido às manifestações técnicas produzidas pelo Ibama e, ainda, evidenciou-se um flagrante desrespeito ao meio ambiente, na medida em que houve plantio de bambu em áreas de encostas em diversos estágios de desenvolvimento vegetativo, bem como a utilização de áreas de preservação permanente. A Turma conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento, tendo em vista que, no caso, o ato de aprovação do projetoreflorestamento ocorreu em 15/10/1997 e sua nulidade foi declarada em 17/6/2003. Assim, há que afastar a alegação de decadência, porquanto ausente o decurso do prazo quinquenal a contar da vigência da Lei n. 9.784/1999. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 644.736-PE, DJ 27/8/2007, e MS 9.157-DF, DJ 7/11/2005. REsp 878.467-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 15/9/2009.