Hoje farei algumas digressões sobre direito civil, especificamente a desconsideração da personalidade jurídica. Pela finalidade do blog, não aprofundarei a matéria, mesmo porque não tenho conhecimento teórico p/ isso. Então, vamos lá...
O CPC estabelece duas espécies de responsabilidade patrimonial: a primária, quando o próprio devedor responde patrimonialmente pelas dívidas que contraiu; e a secundária, quando terceiro, mesmo não sendo devedor da obrigação principal, terá responsabilidade patrimonial.
Uma das hipóteses de responsabilidade patrimonial descritas no art. 592 do CPC é a responsabilidade dos sócios, nos termos da lei. Ocorre quando a sociedade empresária contrai uma dívida em nome próprio, ao passo que a responsabilidade pelo pagamento dessa dívida pertence aos sócios.
2. TEORIA MAIOR E MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO
Fora das hipóteses onde o sócio é coobrigado (ex.: sociedades em nome coletivo, quando a responsabilidade é ilimitada), estes responderão nessa qualidade frente a desconsideração da pessoa jurídica ("disregard dodctrine").
Na Teoria menor da desconsideração, os sócios respondem com o seu patrimônio diante da simples insolvência da sociedade empresarial: basta que haja insuficiência de bens para o cumprimento da obrigação. Trata-se de exceção no nosso ordenamento jurídico, aplicável no direito do consumidor e no direito ambiental (a regra é a responsabilidade objetiva).
Na Teoria maior da desconsideração, além da insolvência, faz-se necessário outros requisitos, como a prática de atos fraudulentos (ex.: dirigente atua fora dos poderes do mandato), confusão patrimonial (ex.: utilização de capital da sociedade para saldar dívidas pessoais) ou desvio de função ou finalidade estranhos ao objeto social (ex.: empresa de calçados começa a investir em canetas).
3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INCIDENTAL NA EXECUÇÃO
O STJ já reconheceu a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica de forma incidental na própria execução. Na hipótese, afasta-se a necessidade de uma ação autônoma para se discutir a matéria (Precedente, STJ, 4ª T, REsp. 418.385/SP).
Para a melhor doutina, o reconhecimento incidental não afasta o princípio do contraditório, sendo necessária a oitiva dos sócios antes da desconsideração. No entanto, parece que tal comportamento não é adotado na praxe forense, que o posterga para momento posterior à desconsideração da personalidade jurídica.
Entende ainda o STJ que trata-se de decisão interlocutória agravável por instrumento, que serve tanto para a defesa da sociedade como dos sócios: ambos possuem legitimidade para recorrer (Precedente, Inf. 422, STJ, 4ª, T, REsp. 715.231/SP).
INF. 422, - LEGITIMIDADE. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. A desconsideração da pessoa jurídica consiste na possibilidade de ignorar a personalidade jurídica autônoma de entidade sempre que essa venha a ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída. Quando houver abuso, desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre os bens da sociedade e dos sócios, caberá a aplicação do referido instituto. Assim, uma vez que desconsiderada a personalidade jurídica, tanto a sociedade quanto os sócios têm legitimidade para recorrer dessa decisão. Precedente citado: REsp 170.034-SP, DJ 23/10/2000. REsp 715.231-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 9/2/2010.
4. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Em relação à responsabilidade tributária, aplica-se a Teoria maior da desconsideração (não basta a mera insolvência). Segundo entendimento do STJ, o nome dos sócios não precisa constar da CDA para iniciar a execução fiscal. No entanto, a presença ou não desses nomes definirá o ônus da prova da fraude ou responsabilidade patrimonial: se os nomes constarem, o ônus será dos sócios; se não constarem, o ônus será da Fazenda Pública.
5. AMPLIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DAS HIPÓTESES DE DESCONSIDERAÇÃO
A previsão da desconsideração da personalidade jurídica está prevista em diversos artigos de vários diplomas normativos, como o art. 50 do CC, art. 28 do CDC e o art. 2º, §2º da CLT. Essa desconsideração é baseada na relação sociedade devedora e o sócio com responsabilidade patrimonial.
O STJ, no entanto, amplia as hipóteses de desconsideração, pelo menos em dois casos: a desconsideração inversa e a desconsideração entre empresas de um mesmo grupo econômico.
A desconsideração inversa da personalidade é a situação que o sócio é o devedor e a sociedade da qual faça parte é responsável patrimonial. Ocorre quando o sócio, diante de uma dívida patrimonial, transfere todos os seus bens para a sociedde, a fim de frustrar a execução promovida pelo credor (Precedente, Inf. 416, STJ, 2ª T, REsp. 904.131/RS).
INF. 416, STJ. FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO. CDA. Trata-se de sociedade empresária que entrou em regime de falência e se extinguiu, sem que seu patrimônio cobrisse os débitos. No REsp, o INSS busca o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes. Aponta o instituto existir divergência jurisprudencial quanto à presunção de legitimidade da CDA, o que justificaria o provimento para prosseguir na execução fiscal contra os sócios-gerentes. Para a Min. Relatora originária, isso não seria possível, porque a empresa entrou em regime falimentar e se extinguiu com o aval da Justiça, ou seja, a sentença ratificou a informação do síndico sobre a inexistência de bens para quitação do passivo, assim não se poderia imputar aos sócios a responsabilidade pessoal após a quebra. Após haver empate na votação, coube ao Min. Mauro Campbell o desempate, e o voto proferido pelo Min. Herman Benjamin foi o condutor do acórdão. Observou a priori o Min. Herman Benjamin que o artquo decretou sua inconstitucionalidade, nos termos da legislação em vigor, logo o fundamento constitucional utilizado torna inviável a controvérsia no REsp. Asseverou também que, quanto ao fato de a ação falimentar estar encerrada por sentença, não incide o art. 40 da Lei n. 6.830/1980. Assim, explicou que está consolidado o entendimento jurisprudencial de que a mera inadimplência da obrigação tributária é insuficiente para viabilizar o redirecionamento da execução fiscal. Em tal hipótese, para a aplicação do art. 135 do CTNônio cobrisse os débitos. No REsp, o INSS busca o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes. Aponta o instituto existir divergência jurisprudencial quanto à presunção de legitimidade da CDA, o que justificaria o provimento para prosseguir na execução fiscal contra os sócios-gerentes. Para a Min. Relatora originária, isso não seria possível, porque a empresa entrou em regime falimentar e se extinguiu com o aval da Justiça, ou seja, a sentença ratificou a informação do síndico sobre a inexistência de bens para quitação do passivo, assim não se poderia imputar aos sócios a responsabilidade pessoal após a quebra. Após haver empate na votação, coube ao Min. Mauro Campbell o desempate, e o voto proferido pelo Min. Herman Benjamin foi o condutor do acórdão. Observou a priori o Min. Herman Benjamin que o art. 13 da Lei n. 8.620/1993 (agora revogado pela Lei n. 11.941/2009), não foi apreciado porque o Tribunal a quo decretou sua inconstitucionalidade, nos termos da legislação em vigor, logo o fundamento constitucional utilizado torna inviável a controvérsia no REsp. Asseverou também que, quanto ao fato de a ação falimentar estar encerrada por sentença, não incide o art. 40 da Lei n. 6.830/1980. Assim, explicou que está consolidado o entendimento jurisprudencial de que a mera inadimplência da obrigação tributária é insuficiente para viabilizar o redirecionamento da execução fiscal. Em tal hipótese, para a aplicação do art. 135 do CTN, deve a Fazenda Pública comprovar a prática de atos de infração à lei ou de violação do contrato social. Porém, se o nome do sócio constar da CDA, segundo a jurisprudência consolidada na Primeira Seção deste Superior Tribunal, a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade. Para o Min. Herman Benjamin, embora a falência seja um meio de dissolução previsto em lei e submetido ao Poder Judiciário, isso não significa que seu encerramento acarrete a automática liquidação de todos os débitos da sociedade empresarial. Nesse sentido, afirma que tanto a antiga (art. 134 do DL n. 7.661/1945) como a atual lei que disciplina a falência (art. 157 da Lei n. 11.101/2005) estipulam que o prazo prescricional para a extinção das obrigações do falido tem como termo inicial justamente o trânsito em julgado da sentença que extingue a demanda falimentar. Por fim, entre outras colocações, conclui que a sentença extintiva da falência não pode ser invocada como justificativa para indeferir o pedido de redirecionamento na execução fiscal, se o nome do sócio-gerente estiver incluído na CDA, dada a presunção de legitimidade desse título executivo extrajudicial (arts. 2º, § 5º, I e IV, e 3º da Lei n. 6.830/1980) e a ausência de discussão dessa matéria na ação falimentar. E, no caso de o nome do sócio não constar da CDA, a Fazenda Pública, tão logo tenha conhecimento da decretação da falência, deve diligenciar a comprovação de uma das situações em que pode ser admitido o redirecionamento: prática de atos de infração da lei ou do contrato social, sob pena de, com o encerramento da ação falimentar por inexistência de bens, extinguir a execução fiscal por carência superveniente da ação. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 736.046-SP, DJ 23/11/2007; AgRg no Ag 729.695-ES, DJ 28/9/2006; EREsp 702.232-RS, DJ 26/9/2005; REsp 866.222-RJ, DJ 9/2/2007; REsp 860.047-PE, DJ 16/10/2006; REsp 824.914-RS, DJ 10/12/2007, e AgRg no REsp 572.175-PR, DJ 5/11/2007. REsp 904.131-RS, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 19/11/2009.
A desconsideração entre empresas de um mesmo grupo econômico ocorre quando a sociedade A é a devedora e a sociedade B é a responsável patrimonial, pertencendo ambas ao mesmo grupo econômico (Precedente, 4ª T, REsp. 1.071.643/DF).
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF. 2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas. 3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ. 4. Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial, a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial. 5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal. 6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472, do CPC.
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